不堪重负——从刑法在P2P非法集资案件中的适用看

1.混乱

几年前，随着互联网金融的兴起，专门从事网络借贷信息中介业务活动的P2P金融网贷平台公司应运而生。 便捷、高效、放款快、规模大、资金来源广，是P2P公司和传统金融模式所不具备的优势。 P2P网络借贷作为一种新型的互联网金融模式，弥补了传统金融的不足，实现了普惠金融的理念，降低了金融活动的成本，提高了资源配置效率。

同时，由于市场准入、客户资金管理、投资者保护、市场退出等体制机制缺失或不完善，以及我国社会征信体系缺失等多种因素，部分市场投机者趁机浑水摸鱼，设立P2P公司，以提供网贷中介信息服务为名，非法集资，不仅没有为资源配置提供帮助，反而扰乱了正常的市场金融秩序，侵犯广大人民群众的财产权益，甚至威胁社会。 安全稳定。 轰动全国的E租宝、达达集团、快鹿集团天天财富、金鹿金融银行、中金公司、山林集团等一大批P2P公司均涉嫌非法集资、非法吸纳公安机关因资金崩溃吸收的公共存款。 大量投资者资金无法收回。 一时间，公众对P2P公司的印象从便捷高效的投融资机构变成了“洪水猛兽”。 上述案件的爆发，让P2P企业陷入一片混乱，不仅没有发挥应有的作用，也让公众对新型互联网金融失去信心。 近两年，随着国家重点整顿整顿金融秩序，大大小小的P2P公司从整顿走向刑事追究。 类似的公司终于从云端跌落到地上。 被砸的不仅仅是P2P公司本身，更重要的是普通人的理财梦想，甚至是基本的生存理想。

二、混乱

但由于P2P网络借贷平台涉及资金数额大、范围广、去区域化、受害人和犯罪嫌疑人身份复杂、法律适用标准不同等原因，公安机关对部分P2P企业的严厉打击力度加大。没有放过人。 拍手叫好，反而让各方陷入了新的迷茫。

第一，投资者和从业者的困惑。 对于投资人来说，公司倒闭，人被捕，投资的钱怎么办？ 他们应该返回给谁？ 如何退货？ 什么时候可以退货？ 这些都是困扰投资者的现实问题。 对于普通从业者，公司出事跟我有关系吗？ 我应该承担多少责任？ 对工作性质的错误理解可以成为豁免的理由吗？ 如何确立从业者和投资者的身份？ 这些问题同样困扰着P2P企业的从业者。

其次，司法也很混乱。 据笔者初步了解，面对不同情况的P2P公司，司法部门主要存在以下困惑： 1、是否需要立案，何时立案？ 2、立案后如何识别嫌疑人？ 谁应该被列为犯罪嫌疑人？ 3 1.如何定性行为人的行为？ 是非法集资还是非法吸收公众存款？ 6.如何对性质相同的行为适用罪刑？ 7、投资者的损失如何认定？ 八、如何追回犯罪嫌疑人的违法所得？ 如何赔偿受害人的损失，按什么比例赔偿？ 它已经并将继续成为困扰司法机关的主要法律适用问题。 在P2P案件中，这些本不应成为问题的问题几乎成为困扰司法的棘手问题，甚至有的法院在此类案件中出现相互推诿的现象。 面对上述问题，我国最高立法机关和司法机关尚未出台违法明确的司法解释，导致全国各地对同一问题的处理不一。 可喜的是，部分省份高级人民法院就司法适用问题制定了相应的指导意见。 例如，上海市高级人民法院于2018年发布了《关于办理群众非法集资刑事案件的指导意见》（沪高院360号），指导意见就非法集资等12个问题提出了明确的司法运作原则。集资案件包括犯罪与非犯罪、一罪与一罪、单位犯罪与个人犯罪。 笔者认为，该规定无疑解决了司法机关适用法律的标准和规则问题，但仍无法解决司法实践中此类案件适用法律不平等的问题。

最后，辩护律师也被弄糊涂了。 律师之所以迷茫，是因为如果严格按照法律规定，根据我国刑法第一百七十六条、第一百九十二条和最高人民法院关于办理刑事案件具体适用法律若干问题的解释的有关规定非法集资，对于P2P案件，可以初步判断行为人的行为是不是犯罪，是这个罪还是那个罪。 但是，在我们收集到的一些全国已宣判的P2P案件中，存在很多同性罪有人被判有罪，有人被判有罪有人被判有罪的现象。被判犯有其他罪行。 涉案金额大，量刑轻。 但量刑重，同样的数额，有的人轻判有的人重判，这显然违反了刑法“举轻自重、罪有应得”的基本原则。举重取轻”。 如此一来，律师难免心神不宁，对案件走向的判断可能不准确，直接影响辩护权的有效行使。

三、原因

就法律本身的应有含义而言，法律条文应明确、具体并可解释。 从我国刑法第一百七十六条、第一百九十二条和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定来看，集资诈骗罪与集资罪的区别非法吸收公众存款主要是出于主观目的。 集资诈骗具有非法占有目的，非法吸收公众存款不具有非法占有目的； 非法吸收公众存款只要符合违法性、公开性、承诺收益性、对象不特定性四个特征，并达到法律规定的一定数额，即构成犯罪。 应该说，法律规定既不明确也不具体，并且有相关的司法解释。 然而，造成P2P案件法律适用混乱的原因是什么？

从表面上看，P2P案件是一种新型的非法集资案件。 刑法立案本身的滞后和缺乏详尽全面的法律规定，都是造成今天混乱的原因。 但仔细想想，完善刑法立法真的能解决P2P案件中的所有问题吗？ 在我看来，事情并没有那么简单。

以信用卡诈骗罪为例，“恶意透支”等信用卡诈骗罪在97刑法中已有明确规定。 2005年刑法修正案修改后，最高人民法院和最高人民检察院分别于2009年和2010年相继颁布了《妨害刑法》。 信用卡管理和案件备案标准在打击信用卡欺诈方面具有更大的范围和力度。 然而，多年来，信用卡诈骗，尤其是恶意透支诈骗，居高不下。 可见，通过刑法打击规范信用卡管理的效果并不理想。 在笔者看来，信用卡犯罪高发的根本原因在于信用卡持卡人征信体系、风险防范能力建设等管理制度的不健全和不完善。 迄今为止，部分银行为盲目扩大业务，仍未根据相关指标对持卡人的资信状况、资金能力和风险防范能力进行评估，就向持卡人发放高透支额度的信用卡。 ，因此，在现实生活中，失业和低收入群体持有数十张卡并使用卡来维持卡的情况很普遍。 这样，仅仅通过刑法来遏制此类犯罪的发生是不够的。 随着信用卡透支案件的逐年增加，司法部门终于意识到，扩大犯罪打击范围根本不利于打击犯罪，反而会丧失人们对法律的信心。

好消息是，2018年10月，两所高中终于联合修订了妨碍信用卡管理刑事案件的具体适用范围，明确“恶意透支”主观上需要以非法持有为目的，并对“恶意透支”进行解释，以提高犯罪数额等标准，客观上缩小了犯罪圈子，缩小了打击犯罪的范围。 这对于社会稳定和增强人民群众的法治信仰，无疑是利大于弊。

目前，P2P案件的法律适用也面临着与以往信用卡诈骗案同样的尴尬境地。 事实上，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》早在2010年就已经出台。市场准入、客户资金管理、投资者保护、市场退出等制度机制缺失或不完善，我国社会信用报告体系尚未建立。 事前监管制度和制度不到位、不严。

四、拼图

写作至此，我们不得不思考一个问题：既然法律条文已经明确，为什么会造成刑法适用上的混乱？ 笔者认为，究其根源，主要是P2P网络借贷模式在相关制度尚未建立健全的情况下得到广泛推广。 在门槛降低无法终结的情况下，刑法至上，就是典型的“粮草不足诈骗比特币必须判刑是吗，兵马先行”。 刑法再次成为失衡的制度和万能的工具。 结果只能是水深火热，混乱不堪，各方纷争在所难免。 同时，在P2P案件适用刑法过程中，定罪量刑的失衡也逐渐降低了刑法的威严和公信力。

既然抄袭，解决的办法必然是限制刑罚权的扩大。 在增强公众对刑罚认可度的同时，保证民法和其他非刑事法律规范的适用环境是刑法谦虚原则。 什么是谦逊？ 日本的平野龙一教授曾明确指出：“即使行为侵犯或威胁他人的生命利益，也没有必要直接动用刑法，如果可能的话，最好动用其他社会手段。可以说只有在其他社会手段得到充分补充诈骗比特币必须判刑是吗，或者其他社会统治手段（如私刑）过于强大，需要用刑罚代替的时候，才可以使用。这就是所谓的补充性或适度性刑法。”

刑法谦虚是个老话题，但永远是个新话题。